FYB 2018 — Dr. Benedikt Hohaus, P+P Pöllath + Partners / Prof. Dr. Alexander Götz, Blättchen & Partner GmbH
Managementbeteiligungen sind Standard bei von Finanzinvestoren durchgeführten Management Buyout (MBO)-/Leveraged Buyout (LBO)-Transaktionen. Ziel von Finanzinvestoren ist die Interessen-Homogenisierung mit dem Management.…. Aus Angestellten sollen Unternehmer werden. Die Implementierung von
Managementbeteiligungen ist in den letzten 20 Jahren immer professioneller geworden. Dennoch erlebt man in der Praxis immer wieder Fehler, die sowohl bei dem Prozess, als auch bei der konkreten Strukturierung gemacht werden, und die dazu führen können, dass der eigentlich positive Effektiv der Managementbeteiligung nicht zum Tragen kommt oder sich sogar ins Negative verkehrt. Steuerliche Themen Der Bundesfinanzhof hat in seiner Entscheidung vom 4. Oktober 2016 (IX R 43/15, BStBl. II 2017, 790) nun endlich die Besteuerung von Managementbeteiligungen als Kapitalvermögen bestätigt. Damit wird der zunehmenden Tendenz in der Finanzverwaltung, solche Einkünfte als Arbeitslohn zu qualifizieren, ein Riegel vorgeschoben. Mit dieser Entscheidung sollte nun der in den letzten Jahren häufigen Finanzverwaltungspraxis, Gewinne aus Managementbeteiligungen als Arbeitslohn zu qualifizieren, die Grundlage entzogen sein. Dies gilt jedenfalls insoweit, als die Managementbeteiligungen in ihrer Ausgestaltung dem entschiedenen Fall entsprechen oder nahekommen. Wesentlich für die Qualifizierung als Kapitalvermögen sind nach Auffassung des Bundesfinanzhofs folgende Kriterien: n An- und Verkauf der Managementbeteiligung zum Marktpreis.
Von diesem Urteil dürften viele typische Managementbeteiligungen gedeckt sein. Enthält eine Managementbeteiligung jedoch abweichende Elemente, die gegebenenfalls eine weitere Verbindung zum Arbeitsverhältnis aufweisen, ist nach wie vor Vorsicht geboten. Die Frage der Abgrenzung von Arbeitslohn und
Kapitaleinkommen wird weiterhin im Wege einer Gesamtwürdigung des Sachverhalts entschieden. Diese Gesamtwürdigung kann immer noch zu einer Qualifizierung als Arbeitslohn führen. Bei der Strukturierung von Managementbeteiligungen kommt es weiterhin auf eine sorgfältige Vertragsgestaltung an, um negative steuerliche Folgen zu vermeiden. Weiterhin sollte die Managementbeteiligung strikt vom Anstellungsverhältnis getrennt werden. Insbesondere sollte eine Zusage auf Einräumung einer Managementbeteiligung nicht im Anstellungsvertrag enthalten sein. Auch sollten Anstellungs- und Managementbeteiligungsthemen in zwei separaten Termsheets geregelt sein. Es sollte immer der Eindruck vermieden werden, dass die Managementbeteiligung ein Vergütungsbestandteil unter dem Anstellungsvertrag ist. Da die Finanzverwaltung inzwischen auch von den Private Equity-Investoren
gehaltene Präsentationen zu den angebotenen Managementbeteiligungen anfordert, sollten diese im Hinblick auf die Darstellung und die verwendete Sprache sorgfältig geprüft werden. Begriffe wie „Vergütung“, „Incentivierung“ und „Sweet Equity“ sollten vermieden werden, um nicht den Eindruck zu erwecken, dass die Managementbeteiligung eine Vergütung darstellt. Letztlich sind Managementbeteiligungen Kapitalinvestments mit einem Verlustrisiko und geradekeine Vergütung.
Probleme aus IFRS 2
Selbst wenn dies alles beachtet wird, können Probleme von anderer Seite drohen. Ein bislang kaum beachtetes Phänomen – weil in der konkreten Handhabung auch eher neu – ist die Behandlung von Managementbeteiligungsprogrammen in der internationalen Rechnungslegung nach IFRS. IFRS 2 regelt die Bilanzierung von anteilsbasierten Vergütungen. Klassischerweise fallen reale und virtuelle Options- oder Aktienerwerbsprogramme unter IFRS 2, da die Unternehmen ihren Mitarbeitern als „long-term incentive“ eine aktienkurs- oder TSR (total shareholder return)-bezogene Vergütung gewähren.Wer nicht täglich mit IFRS 2 zu tun hat, ist dann auch etwas überrascht, auch eher neu – ist die Behandlung von Managementbeteiligungsprogrammen in der internationalen Rechnungslegung nach IFRS. IFRS 2 regelt die Bilanzierung von anteilsbasierten Vergütungen. Klassischerweise fallen reale und virtuelle Options- oder Aktienerwerbsprogramme unter IFRS 2, da die Unternehmen ihren Mitarbeitern als „long-term incentive“ eine aktienkurs- oder TSR (total shareholder return)-bezogene Vergütung gewähren. Wer nicht täglich mit IFRS 2 zu tun hat, ist dann auch etwas überrascht, wenn der Erwerb einer Beteiligung an einem Unternehmen zu denselben Konditionen wie der Hauptgesellschafter (Finanzinvestor) von den Wirtschaftsprüfern als anteilsbasierte Vergütung nach IFRS qualifiziert wird. Wie bereits oben ausgeführt, liegt bei einem Kapitalinvestment mit marktüblichem Verlustrisiko keine Vergütung, sondern eine Kapitalanlage vor. Diese Überlegung spielt für Zwecke des IFRS 2 allerdings keine Rolle. Vielmehr genügt es, dass der Kapitalanleger ein Mitarbeiter des Unternehmens ist und das Beteiligungsprogramm einen sogenannten Leaver Scheme, sprich Ankaufsrechte des Finanzinvestors im Falle der Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses des Managers, vorsieht. Da dies erfahrungsgemäß die herrschende Meinung bei den Wirtschaftsprüfern ist, muss der betroffene CFO diese Qualifizierung akzeptieren. Tatsächlich war dieser Streitpunkt über viele Jahre auch eher ein symbolischer, weil unstreitig dann kein Personalaufwand für ein Beteiligungsprogramm nach IFRS 2 zu bilanzieren ist, wenn der Manager die Beteiligung zum Verkehrswert erworben hat. Wenn der Manager zeitnah zum Einstieg des Finanzinvestors seine Beteiligung zu denselben Preisen wie der Finanzinvestor erworben hat, wurde das Beteiligungsprogramm zwar im Anhang zum Jahresabschluss als anteilsbasierte Vergütung erwähnt, allerdings mit der Feststellung, dass kein Personalaufwand zu erfassen ist, da der Manager zum Verkehrswert erworben hat. (Der nicht IFRS-Kundige würde daraus folgern, dass damit an sich schon keine anteilsbasierte Vergütung vorliegen kann.) In den letzten Jahren setzt sich allerdings bei manchen, vor allem den größeren WP-Gesellschaften die Praxis durch, dass die Prüfer ohne vorherige Rücksprache die WP-internen Bewertungseinheiten mit einer kostenpflichtigen Sonderprüfung einschalten. Die Bewerter kamen dann nach komplexen Simulationsrechnungen in nicht wenigen Fällen zu dem Ergebnis, dass die Manager die Anteile unterhalb des Verkehrswertes erworben hätten, weshalb ein Personalaufwand nach IFRS 2 zu erfassen wäre. Dies ist eine verwunderliche Annahme, da die Ausgestaltung der Finanzinstrumente nicht nur intensiv steuerlich geprüft, sondern auch zwischen den Gesellschaftern ausverhandelt wird. Das Problem sollte dadurch eingeschränkt werden können, dass dem Prüfer gegenüber zwei Dinge kommuniziert werden: Das Unternehmen wird ein Bewertungsgutachten der WP-Gesellschaft nicht
als Sonderprojekt vergüten. Das Unternehmen bewertet die Finanzinstrumente selbst. Die Aufgabe des Prüfers besteht dann darin, die Bewertung des Unternehmens auf Plausibilität zu prüfen.
Seniorität in Management-Gesprächen
Die Gespräche über eine potenzielle Managementbeteiligung sind Prinzipalgespräche und so sollten sie auch geführt werden. Die Erstverhandlungen mit dem Management finden klassischerweise auf Seiten des Managements auf der CEbene statt. Das bedeutet, dass Geschäftsführer bzw. Vorstände für „ihre“ Manager aus der 2. und 3. Ebene die Managementbeteiligung ausverhandeln. Insofern ist es wichtig, dass auf Seiten des Private Equity-Investors der Verhandlungspartner auf Augenhöhe ist. Auch auf Seiten des Private Equity-Investors sollten die Gespräche deswegen durch (seniore) Partner geführt werden. In der Praxis erlebt man häufig, dass die Verhandlungen und Gespräche auf jüngere Kollegen als lästiges Übel delegiert werden. In diesem Zusammenhang sollte nicht unterschätzt werden, dass für Manager, die das erste Mal in ihrem Leben einen Buy-out durchführen, ein solcher Prozess mit vielen Unsicherheiten und unbekannten Situationen verbunden ist. Diese Unsicherheit wird verstärkt, wenn sich das Managementteam durch den Gegenüber nicht wertgeschätzt fühlt. Der erste Schritt, um Vertrauen zu schaffen, ist aber sein Gegenüber so zu behandeln, wie man selbst behandelt werden möchte. Das heißt, das Management als Verhandlungspartner sollte mit Wertschätzung und Respekt behandelt werden. Ein Zeichen von Wertschätzung ist insbesondere, dass der Partner des Private Equity-Investors die Gespräche mit dem Management führt. Unsere Erfahrungen zeigen auch, dass Augenhöhe immer auch etwas mit Lebensalter und Erfahrung zu tun hat. Das muss nicht zwingend sein, aber ein Gespräch zwischen Personen mit demselben Lebensalter und Erfahrungsschatz wird einfacher sein, als zwischen Personen mit einem erheblichen Altersunterschied.
Timing / Aufklärung des Managements
Im Rahmen von M&A‑Prozessen mit potenziellen Private Equity-Investoren als Käufer kommt dem Management eine wichtige Rolle zu. Private Equity-Investoren brauchen das Management zur Führung des zu erwerbenden Unternehmens. Der Verkäufer braucht das Management, um einen strukturierten Verkaufsprozess zu ermöglichen und das zu verkaufende Unternehmen möglichst gut und umfassend zu präsentieren. Insofern wird das Management auch häufig als dritte Partei im Verkaufsprozess bezeichnet. Umso wichtiger ist es für den Verkäufer, ein (insbesondere unerfahrenes) Managementteam rechtzeitig einzubinden und es auf die Zukunft vorzubereiten.
